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Newsletter n. 20 / Novembre 2021
a cura dello Studio Legale Tributario Torcello in collaborazione con Confindustria Chieti Pescara
Questa newsletter porta la firma dell’Avvocato Davide TORCELLO e della Dott.ssa Ludovica DI GIOVANNI.
Dopo 20 giorni di attesa (per i diretti interessati, a dir poco trepidante), il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria si è pronunciato sulla spinosa questione del rinnovo delle concessioni balneari.
Si può scrivere, senza tema di smentita, che le pronunce nn. 17 – 18/2021 del CdS abbiano (ed avranno) una rilevanza epocale relativamente alle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa; di certo non gradita ai numerosi operatori del settore.
La decisione qui in commento segue i numerosi atti promossi dalla Commissione Europea, e successivamente posti in essere dalla Corte di giustizia Europea, di cui è stata protagonista l’Italia, “vittima” di una procedura di infrazione in luogo di tali concessioni.
Lo scorso dicembre la Commissione europea aveva inviato, all’indirizzo del nostro Paese, una lettera di messa in mora; per il tramite della quale aveva sostanzialmente censurato il portato della L. n. 145/2018 (Legge di Bilancio 2019), la quale aveva disposto l’estensione delle concessioni balneari sino al 31.12.2033.
Il rischio (a fronte di un eventuale ed ulteriore mancato adeguamento, da parte dello Stato italiano, al diritto eurounitario ed alle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea), sarebbe potuto essere quello di apertura di una seconda procedura di infrazione (dopo quella già aperta nel 2009 dalla Commissione, poi chiusa; in assenza, però, di una soluzione univoca e definitiva al problema).
In via di estrema sintesi, come noto, l’attribuzione delle anzidette concessioni (periodicamente rinnovate) non contemplava il previo svolgimento di gare ad evidenza pubblica.
Stante la naturale conformazione dei territori peninsulare ed insulare italiani; i vantaggi economici traibili dallo “sfruttamento” dei medesimi nell’esercizio delle attività degli stabilimenti balneari, nonché i plausibili interessi di potenziali investitori (anche stranieri) ad oggi non attivi in quel mercato, era chiaro che la decisione di cui si ragiona non sarebbe passata sotto silenzio.
E così, effettivamente, è stato.
Il Consiglio di Stato ha dunque disposto che le concessioni in parola, fino ad oggi ripetutamente rinnovate, dal 1 Gennaio 2024 non saranno più soggette a tale automatica procedura di rinnovo.
Si chiede infatti alla PA di adempiere alla riforma dell’attuale sistema di attribuzione, conformandosi al modello eurounitario.
Con le pronunce in oggetto, il Consiglio di Stato ha assunto una posizione netta rispetto ad un settore così sviluppato sul territorio nazionale; ritenendo che il D.L. n. 34/2020 (nonché la L. n. 77/2020, avente ad oggetto le proroghe fino al 2033 delle concessioni) risultasse in contrasto con il diritto eurounitario: da qui la necessità di procedere alla loro disapplicazione.
Gli effetti delle concessioni rilasciate dalla PA nel recente passato sono stati ritenuti validi; con un limite di efficacia, tuttavia, fissato a poco più di due anni (più precisamente, al 31/12/2023).
Oltre tale termine, secondo il CdS, la PA non potrà disporre dei poteri di autotutela decisoria. Anche l’esistenza di un giudicato che costituisca un diritto di proroga, in quest’ottica, sarà sottoposto all’accennato limite di durata.
Il limite di durata indicato dal Consiglio di Stato è stato conteggiato con l’intento di favorire l’attuazione di procedimenti di attribuzione della concessione; ciò in armonia con la struttura della pubblica amministrazione.
Il termine del 31/12/2023, peraltro, è stato individuato quale perentorio e non prorogabile; dovendosi ritenere qualunque proroga in proposito priva di fondamento e senza alcun effetto, in virtù del suo contrasto con le l’impianto normativo dell’UE.
La PA, dunque, dovrà istituire delle gare ad evidenza pubblica in piena coerenza con le regole deputate a governarle; fornendo ai precedenti concessionari e ai nuovi potenziali interessati tutte le regole e le modalità di iscrizione.
La nuova legge di prossima emanazione, di istituzione dei requisiti per la partecipazione a dette gare, si baserà su disposizioni normative dell’Unione Europea; e, in particolare, sull’art. 12 della Direttiva 123/2006.
Ciò all’evidente fine di limitare, in proposito, la discrezionalità del legislatore nazionale.
Gli Stati membri, secondo la Corte di Giustizia Europea, nello svolgimento della procedura di selezione potranno tenere conto delle regole, attuando criteri di considerazioni per motivi di interesse generale, adeguandosi alla direttiva comunitaria del settore, che siano posti a suffragio delle motivazioni di scelta dei criteri adottati, tenendo conto che la legge dello Stato sarà effettivamente attuata dai Comuni, tenendo conto delle potenziali differenze operative riscontrabili.
In luogo di tali nuove operazioni di assegnazione quindi lo Stato detterà una linea guida generale per l’attribuzione dei criteri di selezione e partecipazione.
Considerazioni, introdotte quali criteri, quali per esempio, gli investimenti, equamente indennizzati per lo sviluppo dell’attività compiuto dagli odierni concessionari; che in virtù tanto dei loro pregressi investimenti compiuti, quanto di un eventuale annullamento delle concessioni attualmente in essere; dovranno essere opportunamente indennizzati.
I criteri sfruttati per procedere come sopra illustrato dovranno rivelarsi equi, proporzionati, non discriminatori; tali da fornire l’opportunità di dimostrare capacità tecniche, professionali, finanziarie ed economiche per il contratto oggetto di selezione.
Le nuove concessioni, che avranno durata limitata, saranno commisurate al requisito del “valore” delle stesse, nonché alla relativa complessità organizzativa; non dovendo eccedere il periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti.
Il procedimento attuato fino ad oggi a livello nazionale (fondamentalmente riaffermato, nel 2020, con l’entrata in vigore della L. n. 77/2020), contrastava in maniera sostanziale con l’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).
Tale articolo, indirettamente oggetto della “querelle” che oggi ci occupa, dispone che ci sia equiparazione tra la libertà di stabilimento e circolazione prevista per le persone fisiche (per la quale non vi sono normative nazionali specifiche) e quella riconosciuta alle società ed alle imprese, promossa per favorire la libertà di investimento e commercializzazione nel territorio dell’Unione Europea.
L’insediamento delle anzidette società, restando indiscussa la libertà di circolazione, sarà sottoposto alle regole “burocratiche” del paese in cui le stesse andranno a costituirsi.
La Direttiva 123/2006/CE, meglio nota come “Direttiva Bolkestein”, diventa una direttiva – quadro per la commercializzazione dei settori dei servizi in cui è – e vuole essere – coinvolta l’Unione Europea; attuazione che parte da un principio fondamentale di mutuo riconoscimento tra i paesi membri dell’Unione.
La libertà di stabilimento è affiancata alla libera circolazione dei servizi, in modo da garantire accessi temporanei privi di autorizzazioni da parte dei Paesi in cui il servizio viene temporaneamente prestato.
La “scelta italiana” che ha resistito sino ad oggi (consistente nel prorogare puntualmente la concessione ad ogni scadenza), è stata ritenuta foriera di gravi violazioni all’interno del territorio eurounitario; condotte in danno tanto della libera concorrenza, quanto del libero mercato. Essa è stata ritenuta, peraltro, irrispettosa del principio fondamentale di parità di trattamento; a cui devono far riferimento tutti i soggetti potenzialmente coinvolti nel mercato eurounitario.
Le concessioni di cui si tratta, così come l’intero settore “balneare”, rispondono secondo la Commissione Europea, ad un interesse transfrontaliero; dal momento che il settore turistico- ricreativo, di cui il demanio delle concessioni balneari è parte, attiene ad un mercato economico di grande interesse, in ragione del potenziale valore economico di cui è naturalmente dotato il territorio italiano.
Avvocato Davide TORCELLO
Dottoressa Ludovica DI GIOVANNI
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